王永起：民事侵权纠纷的若干热点问题
【法治视角】
一、《侵权责任法》中补充责任的理解与适用问题
《侵权责任法》第一次在立法层面规定了侵权补充责任，即第34条规定了劳务派遣单位的补充责任；第37条规定了未尽安全保障义务人的补充责任；第40条规定了教育机构的补充责任。补充侵权责任在司法实务中如何理解与适用尚存有较大分歧。一般理解补充责任与侵害人承担的直接侵权责任相比应存在先后的顺位，受害人的损害赔偿请求权在行使上也存在先后顺序，即受害人应首先向直接侵权人请求承担损害赔偿责任，只有直接侵权人不能确定或者直接侵权人没有足够的赔偿能力时，才可以向补充责任人请求赔偿，但实务中，受害人并非按照上述顺位行使损害赔偿请求权，多数情况下而是将直接责任人和补充责任人同时起诉，请求责任人共同承担赔偿责任。在受害人同时起诉直接责任人和补充责任人的情形下，如果补充责任人也存有过失，是否同时与直接责任人承担与过失相应的赔偿责任，就成为司法实务中争议较大的问题。
（一）侵权补充责任的法律性质
侵权法上的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个被侵权人实施侵害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使被侵权人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，侵权受害人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，该请求权不能实现或者不能完全实现时，再行使其他请求权的侵权责任形态。[1]如储户在办理银行存款中，遭到第三人抢劫，银行工作人员没有及时采取防范和制止措施，致使储户的人身和财产受到损害。此案中第三人是直接实施侵权行为的责任人，而银行是负有对储户安全保障的义务人，在侵权责任承担上，第三人系直接责任人，而银行作为未尽安全保障义务人系补充责任人，两种责任存在先后的顺序。
关于侵权补充责任的法律性质，学界认识亦是见仁见智，不同学者对此有不同的解读，概言之有连带责任、按份责任、替代责任和不真正连带责任等几种学说。从司法实践中来看，对于补充责任人承担的责任一般是根据其过错程度判决其承担相应的责任，除非直接责任人下落不明，或者难以确定，即使权利人同时起诉直接责任人和补充责任人的，一般不会判决两者之间承担连带责任。总之，将侵权补充责任定性为连带责任和不真正连带责任，既与《侵权责任法》的立法原意不符，也与司法实务中的主流做法不符，因而笔者更倾向于将补充侵权责任定性为一种独立的侵权责任形态。
（二）侵权补充责任的认定和赔偿范围问题
安全保障义务人承担补充责任的前提是不能确定谁是直接侵权人或者直接侵权人没有全部赔偿能力，如果直接责任人有能力承担全部赔偿责任，则补充责任人无需承担补充责任。依据《侵权责任法》和最高人民法院相关司法解释的规定，认定补充责任应当具备下列要件：一是补充责任人须具有过错，且这种过错一般表现为过失，而非故意；补充责任人侵权行为的表现形式系不作为，即补充责任人主要是基于其行为违反了法定义务、合同义务或者其他特定的义务；补充责任人的行为没有造成直接损害后果，但其不作为是损害后果发生的原因；在因果关系的判断上，补充责任一般采用相当因果关系作为法理依据。
在直接侵权人不能确定或者没有赔偿能力的前提下，安全保障义务人承担的补充赔偿责任应当以其具有过错为归责原则，且在其可预见的范围内承担赔偿责任，即《侵权责任法》和司法解释规定的在安全保障义务人能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。由此可见，即使由补充责任人独立承担责任，亦并非全部赔偿责任。
（三）侵权补充责任的裁判方法
司法实务中受权利人极少单独起诉直接责任人或者补充责任人，而是同时起诉直接责任人和补充责任人请求其承担责任，即两个请求权同时行使，在此情形下，法院一般都是进行一并或者合并审理，依照最高人民法院人身损害赔偿案件司法解释第6条的规定，补充责任人可以列为共同被告或者第三人。另一个经常遇到的问题是权利人通常直接起诉补充责任人，而不起诉直接责任人，如果直接责任人是可以确定的，此时法院应通知直接责任人参加诉讼。具体处理时，法院经审理查明直接责任人具有完全的赔偿能力，可以实现对权利人的权利救济，此时补充责任人无需再承担补充赔偿责任；若经查明直接责任人没有赔偿能力或者赔偿能力不足，则依据补充责任人的过错承担相应赔偿责任。补充责任人对于侵害结果具有过错，应根据其过错承担一定比例的赔偿责任，其他赔偿责任由直接责任人承担，但若受害人或者直接责任人没有提供证据证明补充责任人具有过错，则补充责任人无需承担赔偿责任。
二、网约车经营模式下发生交通事故的责任主体问题
网约车经营模式是指乘客通过网络平台预约快车、专车、顺风车、出租车等出租汽车，由在网络平台注册的机动车向乘客提供出行服务。目前市面上比较流行的网约出租汽车主要有出租车、顺风车、快车、专车等四种，对应的运营模式也不尽相同，仅以目前市面上普遍采用的私家车车主运营模式，即滴滴平台为例，很难以劳动关系、劳务关系或者居间关系来一概界定网络平台经营者与相关从业人员之间的法律关系性质。笔者认为，对于网络平台经营者与相关从业人员之间的法律关系性质，若双方间签订了书面劳动合同或者其他合同中包含劳动权利义务内容的，可以从其约定认定劳动用工关系；若双方签订的合同系承包合同、经营合同、投资合同等，表明双方间建立的是风险共担、利益共享的利益分配关系，不应认定为双方间系劳动用工关系，而是网络平台经营者与私家车车主为了各自的利益而形成的合作关系，拟或挂靠经营关系，也就是说私家车车主以平台企业的名义，驾驶自己所有的车辆从事网约车经营，平台企业按照每单比例或者定期方式提取一定的服务费用。如滴滴平台企业与运营车主签订的协议名称为专快车服务合作协议，可见双方之间建立法律关系的本意是合作关系，而非劳动关系、劳务关系或者居间关系。
在网约车经营模式下，出行平台将乘客出行的信息传达给注册的机动车车主，而机动车车主是运送乘客的实际承运人，在网约车运营过程中如果发生道路交通事故，机动车车主作为实际承运人和交通事故肇事人理应承担道路交通事故的损害赔偿责任自不待言，对于网络平台的运营商应否承担道路交通事故的赔偿责任，目前各地法院的判例显示很不统一。笔者查询了中国裁判文书网公开的裁判文书，有的裁判滴滴网络平台运营商承担网约车的道路交通事故责任，而多数裁判认定滴滴出行平台的运营商无需承担赔偿责任，特别涉及顺风车发生的交通事故判决平台承担责任的更少。
网约车服务作为一种互联网共享经济的产物，由此发生的道路交通事故责任如何处理尚缺乏明确法律依据，司法实务中应当依据网络预约出租汽车的不同业态及不同的运营模式确定道路交通事故的责任。对于传统出租汽车，尽管互联网条件下，客运服务方式发生了变化，但经营模式没有发生本质改变，应当依照《侵权责任法》关于机动车租赁情形下发生交通事故的处理原则确定交通事故的责任。对于快车、专车等网约车，多数采取的是私家车经营模式，发生交通事故后，除机动车驾驶人应承担相应责任外，依据《侵权责任法》的基本原理，负责网约车运营的网络平台企业在网约车运营中获得一定的运行收益，且对注册或者签约的机动车负有选任监督管理之责，判令其承担一定的赔偿责任对于网约车的健康发展是有利的，至于网约车驾驶人与网络平台公司之间承担何种责任，笔者倾向于因网约车发生交通事故的，在道路交通管理部门认定事故责任的基础上，由网络平台企业与私家车车主对交通事故受害人承担连带赔偿责任，既有利于保障受害人的利益，也有助于促进和推动网约车行业的健康有序发展。至于双方之间的关系则按照双方之间的合约进行处理。对于乘客在搭乘顺风车中发生交通事故的，因顺风车驾驶人系搭乘服务提供者和实际承运人，因顺风车产生的交通事故责任自然应由顺风车驾驶人承担，网络平台企业是否承担责任，应当按照收益与风险一致的原则，根据网络平台公司的过错加以认定，若顺风车在注册时，网络平台公司没有对顺风车尽到适驾性审查、驾驶人适格性审查等注意义务，且在顺风车业务中有收益的，对其课以相应的补充赔偿责任是妥当的。
三、损伤参与度在人身损害赔偿案件中的适用问题
所谓损伤参与度一般是指在侵害人对受害人所致损害与受害人自身特殊原因共同存在的损害赔偿争议中，诸因素共同作用导致相应的损害后果，其中侵权损害行为在受害人损害后果所起作用的定量分割（或者因果比例关系）。参与度是一个技术上的概念，体现的是事实因果关系的关联程度。
在世界其他国家的立法例中，损害参与度主要适用于医疗损害赔偿责任中，其他类型的侵权损害赔偿责任一般不适用损害参与度的概念。但我国的司法实践中，损害参与度出现了扩张或放大适用的趋势，不仅法院裁判案件中出现了损害参与度的概念，而且一般侵权损害责任的专业司法鉴定意见中也经常出现损害参与度的结论。对于一般人身损害赔偿纠纷案件中是否适用损伤参与度确定侵害人和受害人的过错程度及因果关系比例，存在不同观点：一种观点认为，不论何种类型的侵权损害赔偿案件，受害人所受的损失程度均可以参照损伤参与度予以认定；第二种观点认为，与受害人自身体质和疾病有关的费用，如伤残赔偿金、医疗费等可以考虑适用损伤参与度；第三种观点认为除医疗损害赔偿责任外，一般人身损害赔偿责任不宜适用损伤参与度，即损害参与度不宜放大适用范围。
笔者赞同第三种观点。主要理由是：损害参与度不能等同于一般侵权损害赔偿责任中受害人的过错程度和原因力，一般侵权责任中受害人的过错程度和原因力主要从其主观视角进行评价，即受害人在侵权责任中是否具有故意或者重大过失，而损害参与度所反映的是受害人的特殊体质对损害后果的形成所产生的影响，这种特殊体质对受害人而言是客观存在的事实，一般侵权损害赔偿中，受害人自身的特殊体质不能代表其具有过错，并不具有归责性，因而不宜适用损伤参与度。最高人民法院发布的指导案例第六批第24号案例认为，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于减轻侵权人侵权责任的法定情形，由此确定了受害人特殊体质不适用因果关系的规则。换言之，不能因受害人具有这种特殊体质而减轻或者免除侵害人应负的侵权责任，但医疗损害责任作为一种特殊侵权责任形态属于例外情形，因为，在医疗损害赔偿责任中，患者的个体特质对损害后果的影响比较大，甚至影响病症特征和治疗效果，因而适用损伤参与度具有重要价值，因此，损害参与度的适用不宜无限扩张或者放大范围。
实务中值得注意的问题是医疗损害鉴定意见通常明确医疗过错、受害人自身体质，及其他因素在医疗损害中的参与度占比，鉴定机构对医疗损害参与度的结论仅仅是法院确定医疗过错程度大小的证据，并非各方当事人承担医疗损害赔偿责任的比例，医疗损害的赔偿责任比例需要法院根据各方当事人的举证，结合医疗机构的过错程度、患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地医疗水平等因素综合加以判定。
四、医疗机构侵害患者知情同意权的责任问题
《侵权责任法》第55条明确规定了患者依法享有知情同意权，医疗机构和医务人员原则上应当依法尊重患者的知情权和自主决定权，负有向患者告知诊疗信息的义务。目前，医疗机构普遍采用格式条款的告知形式，如果医疗机构未对格式条款的内容做出详尽说明，即使患者或者其亲属签字，仍做出不利于医疗机构方面的解释，推定医疗行为存在过错。但实践中，由于患者病情的不同，医务人员在履行告知义务可能会对患者隐瞒部分诊疗信息的特权，限制患者的知情同意权，这在学界被称为保护性医疗制度，它是基于价值位阶原则，即生命权高于其他任何一切权利，在此情形下可以向患者的近亲属履行告知义务，即允许患者近亲属代为行使知情同意权，这是医疗实践中的普遍做法，因此，认定医疗机构侵害患者知情同意权和未履行告知义务造成的医疗损害责任，需要灵活对待，不必苛求过于严格。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条对医疗机构侵害患者及其近亲属知情同意权的医疗损害责任的举证责任分配问题作了明确，患者依据《侵权责任法》第55条的规定请求医疗机构承担赔偿责任的，应当提供其与医疗机构存在医患关系、以及因侵害知情同意权受到损害的证据。实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者其近亲属书面同意，但具有《侵权责任法》第56条规定的情形外，若医疗机构提交患者或者其近亲属书面同意证据的，应认定医疗机构尽到说明义务。《侵权责任法》第55条规定了医务人员违反告知义务要承担责任，因告知义务属于职务义务的一种，最终的损害责任由医疗机构承担，在举证责任分配上一般适用过错推定规则。
对于医疗机构或者医务人员违反告知义务，侵害患者知情同意权的具体损害赔偿范围，一般认为，医疗机构侵害患者的知情同意权损害的是患者的身体自我决定权，而该权利并非独立的人格权。身体权作为具体的人格权，包括身体的自我决定权和身体完整权，侵害了患者的身体自我决定权，实质就是侵害了患者的身体权，其具体损害赔偿的范围自然不应限于精神损害赔偿。医疗损害后果可以分为现实权益损害和期待利益损害，因诊疗行为过失和医疗产品产生的损害一般表现为现实权益损害，即直接导致患者产生人身损害和精神损害，而医疗机构未履行告知义务产生的损害是期待利益的损害，主要表现为患者因此丧失治疗的最佳时机（包括存活几率）、最佳治疗方案，丧失了可预见的利益。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条明确规定，医务人员违反《侵权责任法》第55条第1款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。因而对医疗机构或者医务人员侵害患者知情同意权的损害，司法实务中多倾向于适用公平原则，由医疗机构对患者或者其近亲属给予适当的经济补偿或者赔偿。
五、情谊或施惠行为中产生的损害责任的认定和处理
所谓情谊行为，亦称好意施惠行为，通俗而言是指在现实生活中人们互相关爱、为了增进感情在日常生活中产生的社会交往行为，如相约喝酒吃饭、相邀结伴自助游等。情谊行为是法律层面之外的日常生活事实，纯属社会生活层面的交往行为，不受法律调整，不是一种具有意思表示的民事法律行为，也不会产生私法上的效果。对于情谊行为的法律性质，传统民法理论认为，情谊行为不是法律行为，没有意思表示中的效果意思，也不以追求私法上的效果为目的，仅仅是好意施惠，它追求是道德层面上发生的效果，以建立维持或者增进与他人相互关切爱护为目的。但随着时代的发展，人们社会交往活动的增多，情谊或者施惠行为中产生的损害也屡见不鲜，如共同饮酒致人死亡，其他饮酒人承担侵权责任的情形得到法院支持的不断增多，且逐渐为社会公众所接受，如此一来，情谊行为与法律行为的界限就变得十分模糊。现实生活中情谊行为类型繁多，但从司法审判的角度而言，发生争议的纠纷案件主要是以下三种情形。
（一）共同饮酒产生的损害赔偿责任的认定
共同饮酒，特别是逢年过节时聚会饮酒是一种正常的社会交往活动，但因共同饮酒产生的人身损害时有发生，人身伤亡事故发生后，共同饮酒人是否应承担受害人的人身损害赔偿责任，由于缺失明确具体的法律依据，各地法院认识不一，裁判结果也大相径庭，大体分野三种意见和做法：一种意见认为，饮酒者一般是具有完全民事行为能力的人，其对饮酒或者过度饮酒的潜在危险和严重后果是应当预见的，明知饮酒过量的危险性而没有控制自己的过度饮酒行为，属于民法上的自甘冒险行为，除其他饮酒者存在过度劝酒或者强制饮酒等特殊情形外，饮酒者应对自己的损害后果承担责任。第二种意见认为，共同饮酒行为是行为人之间相约和合意的民事活动，相互间负有一定的法律和道义上的提醒、劝阻、照顾、护送、通知等义务，共同饮酒者未尽到上述法律和道义上的义务，应当对饮酒者的损害后果承担适当的赔偿责任。第三种意见认为，共同饮酒作为一种情谊行为，不是民事法律行为，因而从法律的视角而言，共同饮酒人之间并不存在法律上的权利义务关系，共同饮酒者对饮酒者的损害均无过错，除其他饮酒者对受害人过度劝酒或者强制饮酒等特殊情形外，不应对受害人的损害后果承担损害赔偿责任，但共同饮酒作为情谊交往活动，由受害人自身承担全部损失有失公平，故其他饮酒者对受害人的损害后果应当分担损失。
即使判决共同饮酒者承担了损害赔偿责任，各地法院的裁判理由和依据亦差异很大。有观点认为，饮酒本身是一种共同危险活动，共同饮酒者对共同危险行为负有提醒、照顾的防范义务；还有的认为共同饮酒者之间相互负有安全保障义务，应对《侵权责任法》第37条的规定进行扩张解释。还有的判决认为，共同饮酒者对同系饮酒的人负有一种法定附随义务，即饮酒过程中和之后的注意义务，如劝阻、通知、协助、照顾和帮助等义务，如果共同饮酒者未尽到此种附随义务，则构成民法上的过错，应承担赔偿责任。也有部分判决意见径直认为，共同饮酒者对同席饮酒的人负有一般注意义务，这种义务是基于可预见性而客观形成的义务，或者基于情谊和善良风俗而产生的注意义务，或者基于邻人原则[2]产生的注意义务。
笔者认为，对此类案件的处理应当坚持谦抑原则，以审慎的态度待之，既不能无限扩张侵权法中注意义务的范围，又能给予受害人适当的抚慰。因共同饮酒产生的致人损害，其他饮酒者是否承担相应的责任，在我国尚无现行法依据的情况下，不宜一概而论。首先应当认为，饮酒本身是一种充满潜在风险的社会交往活动，作为具有完全民事行为能力的饮酒人，一般对自己的身体是否允许饮酒、酒量大小以及饮酒可能产生的严重后果是完全能够预知的，其在饮酒中没有能够把控自己的行为，过度饮酒造成自身受到损害，应属于自甘冒险行为，由此产生的损害赔偿责任应当自负。但共同饮酒过程中，若其他饮酒者存有过错而造成受害人损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。从笔者接触的案例中，其他饮酒者的过错主要有强迫性劝酒，劝酒人故意用言语或者行为刺激受害人，使得受害人碍于情面过量饮酒；明知受害人平时不饮酒或者具有特殊体质不适宜饮酒仍劝受害人饮酒；受害人饮酒过量后丧失自制能力，其他饮酒者未尽道义上的安全照顾、护送、通知义务等。至于其他饮酒者承担损害赔偿责任的性质需要根据各自的过错等因素综合考量。
（二）相约结伴从事野外活动或者自助游中致人损害的责任认定
在结伴从事野外活动中不慎造成人身伤亡的事故如何处理，特别是结伴从事野外活动的其他人是否应对受害人的伤害承担赔偿责任，野外活动的场所管理者、经营者是否应承担安全保障义务等，《侵权责任法》和最高人民法院相关司法解释均未明确规定，司法实务中对类案的处理也是差异很大。
1.非公共场所进行野外活动致害是否适用安全保障义务责任的问题。《侵权责任法》第37条规定的未尽安全保障义务的损害责任分为场所责任和组织责任。对于野外活动场所的管理者、经营者是否应承担安全保障义务，笔者认为，如果野外活动的场所属于法律规定的开放性公共场所，则场所的管理者、经营者对从事野外活动的人负有安全保障义务；如果野外活动的场所不是《侵权责任法》第37条规定的公共场所、经营场所，如不对外开放的水库、用于行洪的自然河道等，虽然管理者、经营者对场所设施依法负有管理维护的职责，但对擅自进入场所的从事野外活动者不负安全保障义务。
2.相约结伴从事野外活动或者自助游致害的责任问题。相约结伴从事野外活动者或者自助游参加者相互之间是否负有相应义务并进而对受害人的意外伤害承担相应赔偿责任，纵观全国各地法院的裁判意见，多数类似案件均判决或者调解对于受害人的意外伤害，其他参加者适当承担民事责任，不同的是有的判决参加者承担适当的赔偿责任，有的判决参加者分担民事责任，给予受害人适当的经济补偿。最高人民法院民一庭倾向性意见认为，当事人进行野外集体探险或者结伴自助游，各参与人系成年人，有完全民事行为能力，对野外集体探险或者结伴自助游具有一定风险应当明知。各参与人之间基于对风险的认识而产生结伴互助的依赖和信赖，具有临时互助团体的共同利益。尽管受害人的死亡属于意外死亡，参加野外探险或者结伴自助游的各当事人已尽必要的救助义务，主观上并无过错，但根据《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，可由参加野外集体探险或者结伴自助游的各当事人分担民事责任，给予受害人适当的经济补偿。鉴于各当事人对损害结果均无过错，故其不应再承担精神损害赔偿责任。[3]
（三）好意同乘发生道路交通事故的情形下民事责任的承担问题
好意同乘，俗称搭便车，是指机动车驾驶人出于好意，无偿地邀请或者允许他人搭乘自己的机动车辆。好意同乘属于好意施惠行为的一种，是驾驶人出于良好动机而无偿为他人提供某种利益的一种行为。好意同乘中因道路交通事故致乘车人致害，驾驶人应当承担适当的赔偿责任，目前司法实务中已达成普遍共识。最高人民法院民一庭亦认为，驾驶者应当对好意同乘者承担责任，好意同乘者无偿搭乘的行为并不意味着其甘冒一切风险，驾驶者对好意同乘者的注意义务并不因为有偿和无偿而加以区分。对于驾驶者同样适用无过错责任，搭乘者有过错的，应减轻驾驶者的民事责任；搭乘者无过错的，可以适当酌情减轻驾驶者的民事责任，但对于精神损害赔偿法院不予支持。[4]
好意同乘中的机动车交通事故损害责任作为道理交通事故侵权责任中的一种具体责任形式，如何既保障乘车人的生命健康安全，又能使驾驶人不至于承受过重的风险，是司法实践中需要认真加以利益衡量的。为此，实务中应当确认以下原则：第一，机动车驾驶人对好意同乘者应当尽到安全注意义务，这种注意义务不因有偿和无偿而有所区别；第二，机动车驾驶人应当对好意同乘者承担责任，好意同乘者无偿搭乘的行为并不意味着同乘的行为甘冒一切风险；第三，好意同乘侵权责任应当适用无过错责任原则，搭乘者有过错的，应当减轻驾驶人的民事赔偿责任，搭乘者无过错的，应当酌情减轻驾驶人的民事赔偿责任；第四，基于驾驶人与乘车人利益关系平衡的考虑，对乘车人主张精神损害赔偿的诉讼请求原则上不应予以支持。