山东法官培训学院学报（山东审判）2018年第1期目录和文章内容摘要
目 录
■专家论坛
民法典的“政治性使命” /石佳友
■专题策划：裁判思维和裁判方法
审判实践中法官裁判思维与证明方法的运用 /程春华
民事诉讼“非法证据”认定规则的解释与运行
——以“民事诉讼法司法解释”施行后的62份判决书为分析样本 /高 翔 肖明明
审视“双标”：审判实践视野下的借贷类案件中夫妻共同债务认定规则之思辨与完善 /荣明潇 张 玺
■“审判理论与实践”专栏
论环境行政附带民事公益诉讼的法律适用与制度构建
——以首例环境行政附带民事公益诉讼案件为切入点 /孙洪坤 施丽芝
■理论争鸣
论变更追加执行当事人中的异议之诉 /乔 宇
购物网站标价错误法律效力问题之解析——以我国、我国台湾地区及德国司法实践为视角 /邓 颖
对“引入认罪协商程序”再度热议之余的冷思考 /王乐龙
“事实不清”还是“事实清楚”？——用表见证明认定疑似虚假诉讼事实问题 /王娱瑷
■实务求真
立案登记制实施的实证分析——以a市中级人民法院行政案件立案情况为主要研究样本 /姬亚平 张雪婷
劳动争议新情况新问题及司法应对 /王永起
抵押权优先受偿范围之界定 /王 建
刑事审判中被告人翻供的司法应对——基于裁判者角度的思考 /王 海 王金凤 杨 琳
审判中心视野下刑事证卷电子化的实效及其限度 /徐远太 陆银清
妥协与突破：我国法官工资机制改革的多维分析与路径选择 /刘希婧
■调查研究
关于婚恋纠纷引发的故意杀人、故意伤害（致死）案件的调研 /德州市中级人民法院课题组
■案例评析
隐名股东资格以及隐名股东转让股权的效力认定 /刘绍斐 裴 跃
1民法典的“政治性使命”
（作者：石佳友，中国人民大学法学院教授、博士生导师、法语国家法制研究中心主任。本文是是作者主持的中国人民大学-日内瓦大学种子基金项目的阶段性成果，项目批准号为16xnq021。）
【内容摘要】当前，中国民法典的编纂已进入关键时期。编纂民法典是实现国家治理能力和治理体系现代化的重大举措，对于全面推进依法治国尤其具有指标性价值。从立法技术层面来说，法典化的本质是法律渊源的理性化操作，以法律适用的统一为目标。法典化通过对立法性渊源、司法性渊源、民间习惯、行业惯例等性质各异的法律渊源进行体系化整合，实现国家权力对影响社会主体行为模式的不同法律渊源的产生进程进行控制，这也是成文法中心主义和中央集权主义的表征。从法政策学的角度来看，法典化是法律现代化的重要手段与表现；以一部统一的民法典来调整个人的生活世界及其与外部世界的关系；在此基础上，法律实现对社会生活的组织。民法典被誉为“社会学意义上的宪法”，是因为其蕴含了现代社会赖以立足的最基本要素（所有权、家庭和契约等）。在社会转型时期民法典尤其负载特殊的使命：奠定新的法律秩序、孵化和保护新的社会阶层、确立新的社会价值观。法典化还将促进法律民主化的进程，民法典将成为“权利宪章”，发挥“权利启蒙”的功用。当然，也必须看到：民法典对社会转型的促进作用也必然有其限度，在总体上民法典必然与产生其的政治、经济和社会土壤相适应；民法典在发挥整合社会秩序的准宪法功能的同时，必然接受宪法原则的辖制和辐射。
【关键词】民法典 政治性使命 法律渊源 理性化 社会转型
2审判实践中法官裁判思维与证明方法的运用
（作者：程春华，广东省东莞市中级人民法院审委会委员，第二届“全国审判业务专家”，中国社会科学院首届“十大杰出法学博士后”，曾获第八届“全国十大杰出青年法学家”提名奖。）
【内容摘要】法官裁判思维及证明方法的恰当运用对案件公正审理具有重要意义。文章结合审判实践中的案例，分别对裁判思维中的逆向思维、融合思维、过滤思维进行介绍。在证明方法方面，首先，对举证责任的分配进行系统阐释，通过对一般举证责任分配原则、举证责任倒置与举证责任转移进行辨析，厘清实务中的相关理解误区；其次，从证据属性要求、举证期间要求、证据质证要求、证明标准要求等四个方面，对审判实践中的证明要求进行全面介绍；其三，在法官心证公开与证据证明力认定的自由裁量方面，应当要求主观认定客观化；最后，对生效裁判文书既判力问题，笔者认为，一般情况下裁判结果主文对案件当事人有既判力，而对于该案当事人与案外人之间，该裁判结果无效。
【关键词 】 审判实践 法官 裁判思维 证明方法
3民事诉讼“非法证据”认定规则的解释与运行
（作者：高翔，重庆市高级人民法院法官，西南政法大学法学博士；肖明明，重庆市江北区人民法院法官）
【内容摘要】不同于刑事诉讼非法证据规则的清晰明确，民事诉讼是否存在“非法证据”和认定规则在实践中较为混乱。因诉讼模式与传统差异，两大法系主要国家对于民事”非法证据”的规制形式和认定规则大不相同。大陆法系国家及地区普遍不对证据的证据能力进行立法限定，而交由法官在具体个案中予以衡量认定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第106条对“非法证据”的态度受到大陆法系国家立法及学说影响。我国民事”非法证据”认定应以法官裁量认定为原则，基于法官裁判能力不足现状，现阶段可明确一定法定规则作为补充。
【关键词】 民事诉讼 非法证据 证据能力认定规则
4审视“双标”：审判实践视野下的借贷类案件中夫妻共同债务认定规则之思辨与完善
（作者：荣明潇，山东省淄博市中级人民法院法官；张玺，山东省淄博市张店区人民法院法官。本文获全国法院第二十九届学术讨论会二等奖。）
【内容摘要】我国现行立法对于夫妻共同债务认定存在“双标”，即以《婚姻法》第41条为据的“用途论”标准和以《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释二》（以下简称《解释二》）第24条为据的“推定论”标准。这导致对借贷类案件中夫妻共同债务认定标准不一致的情形较为常见，造成“类案不同判”。因上述不同立法所侧重保护的利益位阶不同，且受立法技术和修法程序的限制，短期内从完善立法的角度解决问题存在难度。故应在合理适用“双标”的前提下确立审判实践中相对统一的界定夫妻共同债务的规则，从而最大限度地实现司法维护社会公平正义的价值功能。
【关键词】民间借贷 夫妻共同债务 认定规则 《婚姻法》第41条 《婚姻法解释二》第24条
5论环境行政附带民事公益诉讼的法律适用与制度构建
（作者：孙洪坤，浙江农林大学法政学院教授、法学博士；施丽芝，浙江农林大学环境公益诉讼研究中心研究员。本文系浙江省高校重大人文社科项目攻关计划项目资助“环境公益诉讼专门立法研究”（2016gh014）的阶段性成果。）
【内容摘要】白山市人民检察院提起的江源区中医院违法排放医疗污水污染环境一案，是全国首例环境行政附带民事公益诉讼案件，是检察机关提起公益诉讼试点改革的重大制度创新，为试点后的公益诉讼立法奠定了实践根据。在公益诉讼试点改革语境中，具体法律适用面临的主要障碍分布在诉讼主体资格、诉前程序、举证责任和调解等几个方面，可在司法权监督行政权理论的基础上进行具体制度的构建：扩大公益诉讼原告主体的范围，塑造公民伦理；统一举证责任，提高诉讼效率；将调解在法律上建制化，加强事后监督与制约；完善诉讼提起机制等。
【关键词】环境行政附带民事公益诉讼 举证责任 法律适用 制度构建
6论变更追加执行当事人中的异议之诉
（作者：乔宇，最高人民法院办公厅秘书二处秘书工作人员，中国人民大学法学博士。）
【内容摘要】《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》确立的变更、追加执行当事人中的异议之诉，主要包括被申请人执行异议之诉和申请人执行异议之诉。这两类异议之诉的提起需要在司法解释规定的范围内和相应的条件下提起，其诉讼标的和裁判事项与域外相关诉讼制度有所不同。被申请人执行异议之诉的性质为形成之诉，申请人执行异议之诉的性质为确认之诉。不同类型的异议之诉在符合相应条件的情况下，法院可以合并审理；有些符合条件的案件，当事人除提起异议之诉外，还可提起普通民事诉讼寻求救济。变更、追加执行当事人异议之诉的证明责任，应遵循法律要件事实分类说的基本原则进行分配，同时也不排除在特殊情形下，对证明责任的分配进行调整。
【关键词】被申请人执行异议之诉 申请人执行异议之诉 许可执行之诉 债务人不适格异议之诉 执行文付与之诉 对付与执行文异议之诉
7购物网站标价错误法律效力问题之解析
（作者：邓颖，湖南省平江县人民法院法官，本文获全国法院第二十九届学术讨论会一等奖。）
【内容摘要 】网络购物经营者与消费者之间因商品标价错误而时有纠纷。标价错误纠纷案在我国台湾地区、德国均屡见不鲜，该两地法院多持“要约邀请说”，判断自动回复函的性质时依经营者的措辞而定，其发展较完善的“意思表示错误”制度也使标价错误合同的撤销有迹可循。为引导电子商务的健康有序发展，我国法律应明确，购物网站购买页面若内容具体明确、库存数量不足无法点击购买、有保障经营者顺利收受货款的付款方式则应被认定为“要约”。经营者订立格式条款要遵循“订入控制”与“内容控制”的规则，且在消费者下单以后应及时回复，明示是否接受订单。错误的意思表示者符合条件时可行使撤销权，但也应对善意的消费者给予一定补偿。
【关键词】 标价错误 要约 格式条款 撤销
8对“引入认罪协商程序”再度热议之余的冷思考
（作者：王乐龙，聊城大学法学院讲师，中国人民公安大学法学博士。）
【内容摘要】 完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度，需要对我国刑事审判程序进行改革。改革的设想包括两个部分，一是对现有审判程序进行改造，以提高程序分流能力；二是引入“认罪协商程序”。但是，程序的增设或者引进，应主要考虑程序引入后其解决实际问题的能力和功效，而不能为了满足程序多元而硬性植入。通过对可能引入我国的“认罪协商程序”（或“量刑协商程序”）进行分析，笔者认为，其意义更多在于“彰显”被追诉人主体地位和诉讼参与权，而其解决当前我国刑事诉讼案多人少困局的能力并不充分，且面临的障碍十分明显。
【关键词】 认罪认罚从宽 认罪协商 程序功效
9“事实不清”还是“事实清楚”？——用表见证明认定疑似虚假诉讼事实问题
（作者：王娱瑷，南昌大学民事诉讼法学研究生，曾任江西省井冈山市人民法院助理审判员，现任江西省人民政府法制办公室科员）。
【内容摘要】越来越多的当事人利用法律的空子，虚构法律关系和事实以侵害第三人的利益，因此造就了虚假诉讼。实践中，认定虚假诉讼有一定难度，又要耗费原本就紧张的司法资源，所以法官并不乐衷于查实虚假诉讼，笔者称这些未查实却极有可能是虚假诉讼的案件为疑似虚假诉讼。面对当事人伪称的事实，法官一般只是按照一般的民事诉讼程序，以当事人主张的事实不清证据不足，依证明责任驳回其诉讼请求。但很多情况下，法官在庭审过程中已产生了当事人主张的事实是虚构的这一心证，即“事实不存在”，这就在法官的内心心证与外在判决之间产生了矛盾。证明责任是在事实无法查清的情况下，法官又不能拒绝裁判所依据的最后一样法宝，并不应该作为裁判的一般依据。在心证确已形成，认为债权债务关系并不存在的情况下，法官应大胆认定“事实不存在，驳回诉讼请求”。这样有利于司法给当事人之间可能存在的非法串通一个明确答复，而不是以“事实不清”这种含糊的方式下判决，对打击虚假诉讼有更好的引导作用。德国、日本成熟的表见证明理论体系，可以为这类案件的庭审提供一个清晰的路径。表见证明理论体系在我国也并不是完全陌生的概念，它与经验法则的适用有着异曲同工之妙，可以很好地解决法官心证与外在判决矛盾的问题，有助于法官更好地认定事实，打击潜在的虚假诉讼。
【关键词】 虚假诉讼 表见代理 事实认定
10立案登记制实施的实证分析
（作者：姬亚平，西北政法大学行政法学院院长、教授、博士生导师；张雪婷，西安市中级人民法院立案庭法官。）
【内容提要】2015年之前我国实行的立案审查制度使“立案难”长期困扰着当事人，在一定程度上损害了司法的形象。立案登记制改革应运而生，两年多的实践成效显著。但是案件数量和法院承载能力的矛盾，法院和社会对立案登记制理解的差异，保障诉权和治理滥用诉权的冲突等问题也逐渐凸显，为此，需要处理好立案登记制的必要性与司法有限理念之间的关系、司法解决纠纷与多元化解纠纷之间的关系、诉权保障与防止滥诉之间的关系，以及案件数量与法院承载能力之间的关系。
【关键词】立案登记制 立案审查制 保障诉权 滥用诉权
11劳动争议新情况新问题及司法应对
（作者：王永起，山东省高级人民法院三级高级法官、再审立案庭庭长，山东大学、山东师范大学兼职教授。）
【内容摘要】劳动争议司法实务中遇到的新类型案件不断涌现，新情况新问题层出不穷，如包干工资制的合法性问题、用人单位安排劳动者值班的问题、股权激励协议的性质和效力问题、用人单位规章制度中罚款内容的合法性问题，以及劳动者请求用人单位支付年终奖能否支持的问题等等，很多问题和争议在我国现行劳动立法很难找到裁判的直接法律依据，只能在劳动争议司法实务中依据我国现行劳动立法的精神和原则，立足于保护劳动者合法权益和维护用人单位利益并重的原则，加以审慎稳妥处理。
【关键词】劳动争议 新问题 司法适用
12抵押权优先受偿范围之界定
（作者：王建，山东省济南市天桥区人民法院法官。）
【内容摘要】我国现行不动产抵押登记往往只记载债权数额并不登记担保范围，导致抵押人违约产生的债权本息总额高于登记数额时，超出部分是否可以在抵押物变价范围内优先受偿容易引发争议，司法实践中也有不同做法，主要可以分为全部支持型判决、不予支持型判决、不予认定型判决三种模式。本文通过对实践中三种判决模式优缺点进行辨析，认为只要抵押合同约定担保范围及于债务利息、违约金及实现债权费用的，即便债务本息总额高于抵押登记中记载的主债权数额，抵押权人就超出登记数额部分要求优先受偿的，也应予以支持。此外，先行抵押权登记簿设计缺陷是导致这一问题产生的根本桎梏，为彻底解决这一问题，要参照其他国家和地区的成熟立法，改革现有不动产抵押登记制度，在不动产登记簿的设计上，应增加担保范围一栏，对主债权本息及相关费用是否纳入抵押担保范围进行准确登记，并分别规定相应的登记栏目和登记规则。
【关键词】 抵押权 优先受偿 担保范围 登记对抗主义
13刑事审判中被告人翻供的司法应对——基于裁判者角度的思考
（作者：王海，四川省人民检察院四级高级检察官，西南政法大学法学博士；王金凤，四川省人民检察院四级高级检察官，西南政法大学法学硕士；杨琳，成都市金牛区人民法院法官，西北政法大学法学硕士。本文是2017年度国家社科基金一般项目“审判中心主义视域下被追诉人取证能力强化机制研究”（17bfx181）、2016年度陕西省教育厅哲学社会科学重点研究项目“宽严相济视野下的未成年人诉讼制度创新及实践检讨”（16jz087）阶段性研究成果。）
【内容摘要】刑事审判中面对被告人翻供，裁判者应站在客观中立、居中裁判的立场，认真倾听被告人的翻供理由，并运用“五听之法”对被告人翻供是否合理作出一般性的经验判断。对被告人以受到刑讯逼供等理由翻供的，裁判者要善于运用非法证据排除程序，排除以刑讯逼供等非法方法获取的口供，对不予排除的瑕疵口供在证明力上予以适当限制。对被告人以供述内容与讯问笔录记载不一致等其他理由翻供的，裁判者要根据翻供的不同理由灵活行使庭审调查职权。通过倾听控辩双方的辩论，审查被告人供述的细节，结合在案实物、言词等其他证据并运用经验法则，对被告人翻供是否合理作出最终的判断。
【关键词】 刑事审判 被告人 翻供 司法应对
14审判中心视野下刑事证卷电子化实效及其限度
（作者：徐远太，湖南省怀化市中级人民法院院长；陆银清，湖南省怀化市中级人民法院研究室副主任。本文获全国法院第二十九届学术讨论会一等奖。）
【内容摘要】刑事证卷电子化改变了传统的文本证卷形式，使庭审证据展示更加精细化、立体化，提升了司法透明度。同时，通过庭审证卷的电子化展示，使得刑事控辩双方在庭审质证中实现“平等武装”，在一定程度上扭转目前司法实践庭审质证虚化的“案卷中心主义”倾向。当然，刑事证卷电子化作为一种司法辅助手段，不可避免的存在一些问题，如作为电子存储手段可能面临保存与泄密的风险、与原始证据割裂的风险；且作为一种新型证据承载方式，受传统庭审惯性影响，其功能与效用均会受到一定影响；而在规范缺位的情况下，其效力也难以厘清。基于此，在使用刑事电子化证卷时，应当坚持控辩平等原则、适当性原则、法庭外禁用原则，借鉴国外的“经验逻辑标准”来确定刑事证卷电子化的适用标准和范围。为了保证庭审的正常进行，必须在庭审前完成电子化证卷的制作及异议审查。与此同时，建立公检法三家相互联动的统一业务应用系统，进行电子证卷存、读、取闭环设计，实现电子证卷的安全保存。
【关键词】 审判中心 刑事证卷 电子化
15妥协与突破：我国法官工资机制改革的多维分析与路径选择
（作者：刘希婧，天津市第二中级人民法院办公室主任科员。本文获2017年中国审判理论研究会年会暨“司法改革与法院组织法法官法修改”理论研讨会一等奖。）
【内容摘要】我国《法官法》关于法官工资机制的规定虽自成一章但仅仅3条，其他相关规定散见于《公务员法》以及各类规定、通知、意见中，没有形成较为完整的体系，尤其缺乏关于法官工资科学定位、定期增长的规定。当前，法官工资机制改革作为本轮司法改革的重要内容，已经进入顶层设计者的视野，成为其不得不考虑和实施的课题，也自然成为《法官法》修改不可回避的内容。文文以我国现行法官工资制度为研究进行探究，通过对照研究与数据分析，试图从宏观和微观方面提出改革措施，以期对《法官法》修改形成有效建议。
【关键词】法官 工资 改革
16隐名股东资格以及隐名股东转让股权的效力认定
（作者：刘绍斐，山东省高级人民法院法官，最高人民法院第五巡回法庭法官助理；裴跃，天津市第二中级人民法院法官，最高人民法院第二巡回法庭法官助理。）
【裁判要旨】由于多种原因，实践中存在公司的登记股东与实际股东不一致的情形，因此，不能仅仅依据工商登记情况而断定股东身份之有无。如果有证据证明隐名股东实际存在，即应当确认其股东资格。在受让的第三人明知隐名股东之身份的情形下，对于隐名股东转让其股权的行为，只要显名股东没有提出异议，该转让应发生法律效力。